Totgesagte leben länger: Die erste Handelsperiode 2005 bis 2007

Rund 18 Monate nach dem Ende der ersten Handelsperiode dauert die gerichtliche Aufarbeitung noch an. Zwar gibt es derzeit nur noch vereinzelt Klagen, die sich um rechtswidrige Zuteilungen drehen. Beim Bundesverfassungsgericht (BVerfG) ist aber noch immer ein Verfahren anhängig, mit dem die RWE AG klären lassen will, ob es tatsächlich rechtens war, die Höhe der anteiligen Kürzung (der sog. 2. Erfüllungsfaktor) ohne gerichtliche Kontrollmöglichkeit behördenintern festzulegen. Mit einer Klärung noch in diesem Jahr wird jedoch nicht gerechnet.

In einem anderen Punkt ist die DEHSt nun endgültig unterlegen: Mit Urteil des Verwaltungsgerichts (VG) Berlin vom 01.02.2008 hatte die Behörde erstinstanzlich den Prozess um die Rechtmäßigkeit der Emissionshandelskostenverordnung 2007 (EHKostV) verloren, auf deren Grundlage die Anlagenbetreiber 2004 außerordentlich hohe Gebühren für die Zuteilung von Emissionsberechtigungen zahlen sollten. Das Gericht sah es als erwiesen an, dass die Verordnung nicht (wie rechtlich erforderlich) mit ihrer Ermächtigungsgrundlage vereinbar und daher nichtig ist. Dieses Urteil hat das Oberverwaltungsgerichts (OVG) Berlin– Brandenburg am 05.03.2009 bestätigt. Auch nach Ansicht des OVG Berlin-Brandenburg ist die vom Verordnungsgeber beabsichtigte Vollkostendeckung der DEHSt rechtswidrig. Mit Beschluss vom 01.10.2009 hat das Bundesverwaltungsgericht (BVerwG) nun abschließend entschieden: Eine Revision wird es nicht geben. Das Urteil des OVG hat also Bestand. Wer rechtzeitig Widerspruch gegen den Gebührenbescheid eingelegt hat, erhält sein Geld nun zurück.

Die zweite Handelsperiode in der Kontroverse

Gab es in der ersten Handelsperiode noch rund 800 Widerspruchsverfahren, so nimmt sich die Bilanz der zweiten Handelsperiode mit rund 350 Widersprüchen vergleichsweise bescheiden aus. Berücksichtigt man aber, dass viele Anlagenbetreiber nach der Klein- Emittentenregelung unproblematische Zuteilungen in Höhe von 100% ihrer früheren Emissionen erhalten haben und zudem rund 200 Anlagen weniger als zwischen 2005 und 2007 emissionshandelspflichtig sind, so gibt die aktuelle Gesetzeslage und -anwendung kaum weniger Anlass zu Kontroversen. Sowohl gegen Zuteilungsentscheidungen (Punkt I) als auch gegen die europarechtlichen Grundentscheidungen im Vorfeld (Punkt II) laufen und liefen Klagen.

I. Klagen auf Mehrzuteilung

Anders als in der ersten Handelsperiode mit dem sog. 2. Erfüllungsfaktor (§ 4 Abs. 4 Zuteilungsgesetz 2007) gibt es in dieser Handelsperiode kein Thema, das einen Großteil der gerichtlichen Auseinandersetzungen dominiert. Ein erheblicher Teil der Verfahren verteilt sich zwar auf Widersprüche gegen die anteilige Kürzung von Zuteilungen, die Kürzung zugunsten der Versteigerung von Emissionsberechtigungen (hierzu vgl. auch Punkt D) und die Geltendmachung von Vertrauensschutz. Neben diesen „großen“ Themen ist aber eine Vielzahl von Widersprüchen anhängig, die unterschiedlichste Konstellationen und die damit verbundenen rechtlichen Fragestellungen betreffen. Hier geht es etwa um Benchmarkfragen, die Klärung von Inbetriebnahmedaten und den Umfang von Anlagen, die Zuordnung von Anlagen zur Industrie oder aber zur Energieerzeugung, die Anerkennung frühzeitiger Emissionsminderungen, Härtefälle, verwaltungsverfahrensrechtliche Fragen zur Antragstellung und vieles mehr.

Gerichtliche Entscheidungen lassen auf sich warten. Vielfach fehlt es nach wie vor an den Grundlagen für eine Klärung vor Gericht, da bisher nur ein Teil der Widersprüche – fast durchweg abschlägig – beschieden wurde. Der weit überwiegende Teil der Anlagenbetreiber, die Widerspruch eingelegt haben, wartet noch immer auf Rückmeldung durch die Behörde. Zwar haben manche Anlagenbetreiber auf Anregung der DEHSt vorerst in Verfahren, die die anteilige Kürzung, die Versteigerungskürzung oder Vertrauensschutz betreffen, auf Widerspruchsbescheide verzichtet. Viele andere Betreiber sehen die Bearbeitungszeiten der DEHSt aber inzwischen mit Unmut. Auch wenn die Zertifikate beim Übergang von der zweiten zur dritten Handelsperiode nicht mehr (wie in der ersten Runde) verfallen, wünschen sich viele Unternehmen Rechtssicherheit über ihre künftige Ausstattung, um für die nächsten Jahre planen zu können und ihre Einkaufs- oder Verkaufsstrategien auf der Basis ihrer Zuteilung zu optimieren.

Bis endgültig Klarheit über die Höhe der Zuteilung besteht, wird in vielen Fällen noch Zeit vergehen. Denn insbesondere in den Fällen, in denen Betreiber die grundsätzliche Berechtigung der Behörde anzweifeln, Zuteilungen anteilig oder zu Versteigerungszwecken zu kürzen, reicht es nicht aus, wenn das für Mehrzuteilungsklagen zuständige Verwaltungsgericht (VG) Berlin tätig wird. In diesen Fällen – ebenso bei der Geltendmachung von Vertrauensschutz – muss das Bundesverfassungsgericht (BVerfG), teilweise auch der Europäische Gerichtshof (EuGH) Entscheidungen treffen. Diese stehen bisher (notwendig) aus. Mit Entscheidungen ist daher frühestens Mitte 2010, vielleicht auch erst später zu rechnen.

II. Klagen vor europäischen Gerichten

Scheinbar weit weg, aber von nicht zu unterschätzender Bedeutung auch für den Emissionshandel in Deutschland: Am 23.09.2009 hat das Europäische Gericht erster Instanz (EuG), erstmals zu der Verteilung der emissionshandelsrechtlichen Entscheidungsbefugnissen zwischen der Europäischen Kommission und den Mitgliedstaaten Stellung genommen. In einer viel beachteten Entscheidung haben die Luxemburger Richter klargestellt, dass die Aufstellung der Nationalen Allokationspläne (NAP) inklusive der Anzahl von Zertifikaten und der konkreten Zuteilungsregeln Sache der Mitgliedstaaten sei. Es habe der Europäischen Kommission daher nicht zugestanden, Polen und Estland Änderungen ihrer NAP für die zweite Handelsperiode aufzuerlegen.

Viele deutsche Anlagenbetreiber bedauern, dass die Bundesregierung – anders als die polnische und estnische Regierung – keine Klage gegen die Kommission erhoben hat. Diese hatte 2006 auch den Deutschen harte Änderungen ihres NAP auferlegt, so dass wesentlich weniger Emissionsberechtigungen ausgegeben wurden als ursprünglich geplant. Auch die sog. Investitionsschutzklausel und eine Regelung zugunsten frühzeitiger Emissionsminderungen hatte die Brüsseler Behörde verboten und so die Einlösung der langjährigen Zuteilungsgarantien unmöglich gemacht, die der Gesetzgeber 2004 abgegeben hat. Hintergrund dieser Entscheidung, auf ein Gerichtsverfahren zu verzichten, war es Presseberichten zufolge, einen Imageschaden für die deutsche Klima- und Umweltpolitik zu vermeiden.

Einen endgültigen Sieg haben die Polen und Esten bisher nicht errungen. Die Europäische Kommission hat das Recht, das Urteil der ersten Instanz vom Europäischen Gerichtshof (EuGH) überprüfen zu lassen. Angesichts der Bedeutung des Urteils wird allgemein angenommen, dass die Kommission von diesem Recht Gebrauch machen wird. Die Revisionsfrist läuft Ende November ab.

Sollte der EuGH das Urteil bestätigen, so hätte dies erhebliche Konsequenzen auch für Unternehmen in Deutschland. Zum einen wenden sich viele Unternehmen gegen die Abschaffung der langjährigen Garantien aus 2004 und greifen in diesem Zusammenhang selbst und ohne den Umweg über die Bundesregierung die Europäische Kommission an. Ihre Erfolgsaussichten steigen drastisch, wenn in Parallelfällen die Kommission unterliegt. Zum anderen würde die Ausschüttung hoher zusätzlicher Zuteilungen (Polen will 27%, Estland sogar 47% mehr zuteilen) nicht ohne Auswirkungen auf den CO2-Preis bleiben. Entsprechend gaben die Kurse an der European Energy Exchange (EEX) und der Bluenext bereits am Tag der Urteilsverkündung nach. Dies entlastet viele Unternehmen, die Zukaufsverpflichtungen schultern müssen. Es verringert aber auch die „Modernisierungsrendite“, also der Wert der Zertifikate, die durch Emissionsminderungen freigesetzt werden. Ein wichtiger Aspekt des Urteils wirkt auch in die Zukunft. Das EuG hat ausdrücklich hervorgehoben, dass es gerade in der Natur einer Richtlinie (wie der Emissionshandelsrichtlinie) liegt, dass die Mitgliedstaaten auf verschiedene Formen und Mittel zurückgreifen, um das mit ihr verfolgte Ziel zu erreichen. Bekanntermaßen will die EU ab 2013 aber alle wesentlichen emissionshandelsrechtlichen Entscheidungen europaweit einheitlich festlegen. Nach dem Urteil des EuG fragen sich manche, ob dieseZentralisierung der richterlichen Kontrolle standhalten wird.