Die rechtliche Aufarbeitung der aktuellen Zuteilungsperiode dagegen verläuft schleppend: Bisher liegen erst zwei zudem noch nicht rechtskräftige Urteile des Verwaltungsgerichts (VG) Berlin vor. Hier ist für das laufende Jahr noch Einiges zu erwarten, denn viele Unternehmen haben gegen aus ihrer Sicht ungerechte Zuteilungen (oder andere Entscheidungen der Deutschen Emissionshandelsstelle – DEHSt) geklagt. Sicher wird es meist auch nicht bei einer Instanz bleiben.

Zuviel gekürzt – BVerfG rügt den zweiten Erfüllungsfaktor

Bisweilen sind (auch) Anwälte schlechte Propheten, geben die Autoren dieses Beitrags augenzwinkernd zu. Vor wenigen Monaten noch haben sie eine Klärung der rechtlichen Auseinandersetzung um die anteilige Kürzung noch im Jahr 2009 für unwahrscheinlich erklärt. Dann aber hat das BVerfG am 10.12.2009 durch eine schnelle Entscheidung freudig überrascht: Die anteilige Kürzung, so das höchste deutsche Gericht, ist fehlerhaft ermittelt worden. Die zunächst von jeder Zuteilung – nach Gerichtsurteilen dann nur von jeder Zuteilung auf Basis historischer Emissionen (sog. „Nicht-Optierer“) – abgezogene Kürzung von 4,62% der Zuteilungsmenge war rechtsfehlerhaft.

Gegenstand der Entscheidung war im Kern die tatsächlich brisante Frage: Durfte die Deutsche Emissionshandelsstelle (DEHSt) die Höhe der anteiligen Kürzung eigentlich hinter verschlossenen Türen ermitteln, ohne dabei gerichtlich kontrolliert zu werden? Eng verbunden mit dieser Klärung des zulässigen Umfangs „stiller“ Verwaltungstätigkeit ist dann auch gleich die Folgefrage: Kann man eine nachträgliche Mehrzuteilung verlangen, wenn sich nachträglich herausstellt, dass die Parameter der Berechnung der Behörde unzutreffend waren? – Drei gerichtliche Instanzen haben diese Frage u.a. unter Verweis auf die Praktikabilität der anteiligen Kürzung verneint.

Das BVerfG nun gab der Klägerin (konkret der RWE AG) in dem entscheidenden Punkt recht. Die Behörde habe zwar einen gewissen Beurteilungs- und Prognosespielraum. Dieser ende aber dort, wo Art. 19 Abs. 4 Grundgesetz (GG) dem Bürger den effektiven Rechtsschutz garantiere. Die Anwendung einer nichtigen Norm – hier war eine Detailregel der Zuteilungsverordnung (ZuV 2007) 2007 über den Begriff der Verbrennung betroffen – sieht das Gericht nicht mehr vom behördlichen Spielraum umfasst. Solche systemischen Fehler müssen rückabgewickelt werden.

Nun muss das Bundesverwaltungsgericht (BVerwG) erneut aktiv werden. Für die vergangene Handelsperiode heißt es dann wohl: Verschiedene Betreiber können zumindest noch ihre Gerichtskosten im Streit um die Kürzung von der DEHSt zurückerhalten. Die Zertifikate selber sind am 30.4.2008 gelöscht worden.

Viele Unternehmen aber denken weiter: Auch in der zweiten Handelsperiode gibt es ganz ähnliche Kürzungen in Gestalt der anteiligen Kürzung nach § 4 Abs. 3 Zuteilungsgesetz 2012 (ZuG 2012) und der sog. Versteigerungskürzung nach §§ 19, 20 ZuG 2012. Auch diesmal ist es alles andere als ausgeschlossen, dass die Zuteilungsverfahren ohne systemische Fehler abgelaufen sind, denn Fehler zumal in komplexen Systemen sind ja nur menschlich. Schließlich – auch dies soll nicht verschwiegen werden – wird rund um das BVerfG-Urteil diskutiert, ob mit ihm ein Nachzuteilungs- oder Schadenersatzanspruch denkbar ist.

Die ersten Urteile des VG Berlin zur zweiten Handelsperiode

Während viele Unternehmen nach wie vor auf Widerspruchsbescheide warten, hat das VG Berlin bereits die ersten Klageverfahren gegen Zuteilungsbescheide entschieden und in beiden Fällen abgewiesen: Das erste Urteil betrifft die sog. Optierer, also Betreiber von Bestandsanlagen, die auf Antrag in den Jahren 2005 bis 2007 Zuteilungen nach den Regeln für Neuanlagen gem. § 11 ZuG 2007 erhalten haben. Diese haben teilweise beantragt, auch in den Jahren 2008 bis 2012 Zuteilungen nach dieser vorteilhaften Regel der ersten Handelsperiode zu erhalten. Dies hätte ihnen eine Zuteilung auf Basis eines individuellen Benchmarks, individueller Prognosen und ohne anteilige Kürzung und Versteigerungskürzung ermöglicht. Grundlage dieser Zuteilungsanträge war die gesetzliche Garantie in § 11 Abs. 1 S. 6 ZuG 2007, dies werde für 14 Jahre ab Inbetriebnahme gelten. Die DEHSt hatte diese Anträge durchweg abgelehnt. Das ZuG 2012 gelte für alle Anlagen. Die Garantien der ersten Handelsperiode seien aufgehoben und hätten Optierer ohnehin nie erfasst. Das VG Berlin gab der Behörde nun recht: Auf die Zuteilungsgarantie für Neuanlagen könnten sich Betreiber älterer Anlagen nicht berufen, so die Berliner Richter.

Das zweite Urteil des VG Berlin betrifft den Inbetriebnahmebegriff des Emissionshandels. Nach Ansicht der DEHSt richtet sich die Frage, wann eine Anlage in trieb gegangen ist, bekanntlich nach dem Ausstellungsdatum der Immissionsschutzgenehmigung. (Wir berichteten.) Entsprechend ist eine Anlage nach dieser Ansicht auch dann eine Bestandsanlage, wenn jahrelang an dem (formal weiter genehmigten) Standort keine Anlage betrieben und dann völlig neu gebaut wurde. Die DEHSt hat in einem solchen Fall jegliche Zuteilung abgelehnt, weil in der Basisperiode von 2000 bis 2005 weder produziert noch emittiert wurde. Dass es während dieser Zeit gar keine Anlage am Standort gab, die dann erst im Jahr 2007 (also nach Abschluss der Basisperiode für Bestandsanlagen) errichtet und in Betrieb genommen wurde, soll nach Ansicht der DEHSt unerheblich sein. Das Unternehmen muss also jede t CO2 kaufen. Das VG hat diese für den Betreiber schwer verständliche Konsequenz erstinstanzlich bestätigt. Ob es bei diesen Entscheidungen des VG Berlin bleiben wird, ist zur Zeit offen. In beiden Verfahren streben die Kläger nun zunächst die zweite Instanz – das Oberverwaltungsgericht (OVG) Berlin-Brandenburg – an. Mit Entscheidungen ist aber frühestens in der zweiten Jahreshälfte zu rechnen.